下葬和坟地的选择是丧葬习俗的重要组成部分,讲坟地问题,就不能把坟地问题同丧葬习俗割裂看来。我们不能脱离开一地的具体的具体实际去空谈一地的制度建设和法律发展。在20世纪,“极其随意地斥责古人、斥责祖先、斥责他们创造的观念和制度,无视其中蕴涵的智慧、知识和普遍道德”的中西方文化冲突导致的紧张症导致了很严重的社会问题。“不相信人之所以为人有什么崇高的价值,不相信有什么神圣的东西,尚力而不尚义。”导致了信仰失落、道德沦丧的文化和社会环境的产生,从而也对中国的权利发展起到了极大的抑制作用。对权利的思考不应脱离其所依附的大环境。

丧葬文化

丧葬,就其字面含义来说,丧,指丧事,葬,指安葬。所谓丧葬习俗,实际是指人们在丧事安葬行为中形成的习惯、风俗。它包括丧葬习惯于丧葬风俗两方面。

所谓丧葬风俗,其实质是某地“死亡文化”的外部表现形式,其主要核心是丧葬方式。丧葬方式,而其又受到对死亡的认识即“死亡观念”的调整和引导。死亡观念与丧葬风俗共同构筑了一地“死亡文化”的内涵和外延。生产方式决定生活方式,死亡文化是生活方式的一部分。而死亡文化又对一地人民的公平正义观念以及价值观产生重大影响。研究中西方死亡文化和丧葬习俗的不同,有助于我们加深对坟地问题解决问题的理解。

(一) 西方丧葬习俗的形成原因以及特点分析

任何一地的任何文化都不是单独产生的,其产生必然有其基础,故而会有自身不同的特点,狭义的西方指西欧,是西方文化的发源地。分析起来,西方的丧葬习俗特点如下。

1.土葬基本不占用耕地,多葬于丘陵山坡

西欧面积狭小而多山,海岸线漫长而曲折。平原稀少耕地奇缺等。加之西欧宗法观念淡薄,墓葬群多以自然社区为中心,没有自选地群。同时由于西欧传统农业不发达,物质的短缺限制了丧事的规模和行为。尤其是陪葬方面远没有东方发达。没有多余的土地用于坟地建设,没有了权利标的,合理保护坟地也就无从谈起了。

2.对死亡的敬畏相对单薄

西欧特殊的地理环境决定了它特殊的生产方式和生活方式。在生产方式上,西欧有着欠发达的农业和发达的海洋业。农业是一种比较稳定的、静止的生产方式,它导致的生活方式也是比较稳定的和静止的。因此西欧不太发达的农业在一定程度上限制了死亡文化的“繁荣昌盛”。同时发达的海洋业使人们的生产和生活更加具有流动性,导致了人们对生命的不同于农业文明的认识。在此基础上,不可能形成对死亡的敬畏感,对先人的敬畏感也不可能作为其精神上的约束力量而存在。这就无法使其对合理保护坟地的正义性产生认同感,也不可能要求其合理的保护坟地。

3.轻肉体,重灵魂,基督精神贯穿基督徒死亡的始终 

西方的基督教是作为超越法律力量的神明力量而存在的,正如贺卫方教授在一次演讲中提到的,“既是在审理查理一世时,法庭上也在响着神明的声音。”基督教对死亡有自己的理解和看法,基督教认为人生来有罪,人活着必须赎罪,死后才能进入天堂。因此基督教轻视肉体的过程,而重视灵魂的得救。灵魂的得救取决于死后灵魂能否进入天堂。轻视肉体包括对尸体的处理,反对隆丧厚葬。故而西方往往强调现世的个体权利,而不会对死者坟地的保护与否问题过多地进行关注。

4.死者不如生前

西方政治从对死亡文化影响的角度分析,主要有以下几个方面:一是邦国林立,战争不断。二是古代的民主政治。三是神权与世俗权力的形成。四是天然契约论。五是近代资产阶级革命思想的影响。西方人没有“事死如事生”的观念,因此在死亡文化上也缺乏对待死者像对待生前一样的做法。在这样的实际情况下,也不可能要求西方人对与死者有关的坟地相关权益进行过多的保护。

因此,综上而言,西方人对丧葬权的有无关注较少,认为祖先对其影响也较少,在德国民法典中,没有将坟地作为特殊的土地来对待,而仅仅只是作为坟地作为土地的一种,将坟地作为地上附着物来处理。正如贺卫方教授在其讲座中提到的“西方人的法律面前人人平等权利其实质是建立在‘上帝面前人人平等’基础之上的”,强调现世的个体权利,没有也不可能对坟地问题予以过多的关注。

 (二) 东方丧葬习俗的形成原因以及特点分析

在中国古代,虽然不曾有过,也不可能有古代罗马式的“权利词汇”,但是在社会生活里,几乎每个人都知道什么是他应得的,什么是别人不该侵犯的;几乎每个人都知道什么是别人所应得的,什么是自己不应该侵犯的。和其他任何的社会形态一样,权利意识和相应的义务意识无疑是中国古代社会意识的一部分。

中国传统的丧礼中浸透了儒家精神,儒家精神构成了二千多年中国传统丧礼的基调;同时,又深受宗法制度、祖先偶像崇拜以及大农业社会、高度中央集权的国家等因素的影响。产生丧礼的总原则即:“事死如事生,事亡如事存。”在中国古代,合理坟地保护是一项特殊的权利与义务。具体分析如下:

1.合理保护坟地是因重孝道而必然拥有的权利

中国古代一直将丧礼和合理保护坟地作为推进孝道的一个重要环节。儒家第一经典《论语》中多处论述了“孝”对於修养人格、治理国家的重要意义,所谓:“慎终追远,民德归厚”“君子务本,本立而道生”,“孝者,德之本欤”。这一整套思想被历代国家所继承,构成了独具中国特色的功利主义的“孝道资葬文化”。倡导孝道,以孝道敦厚人心,强化代际联系,进而促进社会治理,这就是中国传统的丧礼文化的核心,也是合理保护坟地的文化依据。在这种孝道之精神的倡导下,必然需要对坟地的合法权益进行保护。坟地合理保护是出于尽孝的需要。也是一种必然拥有的权利。

2.合理保护坟地因明宗法而必然要尽的义务

所谓“明宗法”,就是使人明白自己所属的宗法关系,以及个人在其中的权利和义务。古代中国社会是一个以宗法纲常为原则结成的宗法社会。宗法伦理原则是中国古达一切社会组织的最大精神纽带。“这样的社会组织框架和原则,作为一个事实存在,在过去数千年中深深影响了中国法律传统,决定了中国法律传统的性格特征。另一方面,作为为政治服务的工具,中国法律传统一直以维护宗法社会组织及原则为使命,精心设计布置合乎宗法原则的体制,严厉打击有害宗法体制和原则的行径。”中国古代的丧葬活动基本上是在宗族范围内进行的,丧礼的规定也因人们之间血缘关系的远近而各有不同。人们既是在显示他们之间的血缘亲疏关系,同时也是在促进宗族内部的团结(所谓收族)。这一关系模式推及师生、朋友、同僚、上下级等等方面,被赋予越来越多的社会内容。可以说,丧葬习俗构成了宗法体制的基础,保护坟地是出于维护宗法体制的需要,因而必须对坟地进行相应的保护。坟地保护是出于保护宗法体制的需要,而宗法制是中国古代社会制度的基础,合理地保护坟地从维护宗法制度的层面上说,应该是一项必须尽的义务。

3.中国人一直有显等级、隆丧厚葬的历史传统

所谓“生享富贵,死极哀荣”,这是中国人传统的也是最高的生死追求;同时也在显示死者的家族亲属的社会等级。

于此同时,儒家“重生”,重生则重教化;“送死”也是为了重生,因而对丧礼历来极为重视,丧礼繁多,为同时代世界各国所不及。现存最早的见於西周三礼,后世各朝虽各有损益,民间亦有变通,但基本精神未曾改变。隆丧厚葬的传统也未曾变过。

故而出于显等级、隆丧厚葬的需要,传统的古代人也有合理保护坟地的需求。

法律发展的共性绝不是对法律发展个性的排拒,法制现代化进程中的国际化趋势丝毫不意味着对法律本土化或民族化的消弭。相反,法制现代化是共性与个性相统一的概念,是具有浓厚民族风格、体现特定民族精神的概念,是一种民族的、本土的、文化的现象。在不同的国家和地区,法律发展从传统走向现代化的历史起点、过程、条件以及主体选择是各不相同的,因而法制现代化的基本的共同尺度和普适性因素,在不同的民族或国度,不能不打上特定民族或国度的印记,从而具有特定发展过程的诸多具体历史个性。因之,尽管法制现代化的世界性特征在某种意义上是西方法律文明的历史产物,但是随着社会的进步与发展,非西方世界的法律发展及其现代化依然有其内在自身的根据。

法律发展的本土化来源于法律发展赖以存在的社会结构的特殊性,来源于社会主体交往行为的特殊性,来源于社会“集体意识”的独特性。就坟地保护而言,中国的坟地保护基于上述的分析,笔者认为,在中国古代的法律体系中,以丧葬习俗为基础建立起来的价值观,是作为中国古代法律的基础和超越法律的价值威慑力量存在的。中国的古代法律,在物质领域靠国家强制力保证实施,而在精神领域,更多地则是靠建立在对先人与死亡的敬畏给予人们精神压力,从而搭配起一个以“天道”“宗法”“天人合一”为核心的价值评判标准。而就算是在实体领域,也必然要讲精神层面上的价值观落实下来。而这一点和西方的丧葬习俗有着本质的不同。而丧葬习俗最核心的要素,就是坟地问题。之所以要合理地保护坟地,就是因为坟地是丧葬习俗的出发点和落实点。合理地保护坟地,往小处来说是满足保护亲人保护死者人格利益的需要,其实质是维护老百姓所认同的公平正义原则。